La richiesta di riesame avverso il decreto di sequestro preventivo: commento a sentenza

La decisione Sequestro preventivo – Procedimento di riesame – Richiesta di riesame avanzata dal difensore di fiducia della persona giuridica in assenza di una formale costituzione dell’ente – Ammissibilità (C.p.p., artt. 321, 324; D.lg. n. 231 del 2001, art. 39, 52, 53, 57) Nell’ambito del processo verso un ente collettivo per la sua responsabilità da reato, deve ritenersi ammissibile la richiesta di riesame avverso il decreto di sequestro preventivo proposta dal difensore di fiducia dell’ente, pur in assenza di un previo atto formale di costituzione a norma dell’art. 39 d.lg. n. 231 del 2001 (1). CASSAZIONE PENALE – SEZIONI UNITE – C.C. 28 MAGGIO 2015, N. 15249, IN ATTESA DI DEPOSITO – SANTACROCE, PRESIDENTE – COVALM BIOGAS (1)

1. La particolare rilevanza ed importanza della questione decisa dalle Sezioni Unite induce a dare immediatamente notizia del deposito del dispositivo, pur in mancanza della relativa motivazione.

2. Si ricorda che la costituzione della società deve avvenire secondo le modalità indicate nell’art. 39, il quale prevede che la persona giuridica interviene in giudizio con il proprio rappresentante legale quale risulta dalla legge o dallo statuto societario: in caso di mancata costituzione, ne viene invece dichiarata la contumacia conformemente ai principi generali del processo penale. La dichiarazione di costituzione va presentata nella cancelleria o segreteria dell’autorità giudiziaria che procede e deve contenere le medesime indicazioni richiamate dall’art. 84 c.p.p.. In particolare, è prevista l’indicazione della denominazione dell’ente e delle generalità del legale rappresentante dello stesso; in secondo luogo, va effettuata la nomina del difensore – di cui va trascritto il nome ed il cognome –, il quale a sua voltadeve sottoscrivere l’atto e deve essere munito di apposita procura ad litem, essendosi per tale profilo parificata la posizione della persona giuridica interveniente nel processo penale che la riguarda a quella del convenuto nel giudizio civile; infine, occorre anche l’indicazione o l’elezione di domicilio della società e l’assenza di tali elementi determina – in assoluta divergenza rispetto a quanto previsto per le posizioni dell’imputato e delle altri private – l’inammissibilità della costituzione. La mancanza di uno dei requisiti indicati nel citato art. 39, comma 2, lett. a), b), c) e d), determina l’inammissibilità della dichiarazione di costituzione: ovviamente nulla esclude che la dichiarazione inammissibile possa essere rinnovata eliminando i precedenti vizi, posto che non è previsto alcun termine per la costituzione dell’ente nel processo. Va precisato che la disciplina in discorso – ed in particolare la normativa in tema di dichiarazione o elezione di domicilio - opera solo laddove la persona giuridica intenda costituirsi nel procedimento; allorquando invece l’ente non proceda alla costituzione saranno applicabili – secondo il dettato degli artt. 34 e 35 D.Lgs. n. 231 – le ordinarie norme processuali del codice di rito, e l’elezione o dichiarazione di domicilio andrà effettuata nelle forme di cui all’art. 162 c.p.p..

3. Particolarmente discusse sono le conseguenze che si ritiene debbano derivare nel caso di mancata costituzione dell’ente, con particolare riferimento alle facoltà difensive che la persona giuridica può esercitare in caso di omessa osservanza delle formalità di cui all’art. 39 citato. Sul punto, si confrontano due diversi orientamenti giurisprudenziali diametralmente opposti, giacché mentre secondo Cass., sez. VI, 5 febbraio 2008, S.r.l. A.R.I. INTERNATIONAL (in Cass. Pen., 2009, 3799; nello stesso senso, Cass., sez. IV, 19 dicembre 2014, n. 3786, VB101) “l’esercizio dei diritti di difesa da parte dell’ente in qualsiasi fase del procedimento a suo carico è subordinato all’atto formale di costituzione a norma dell’art. 39, essendo dunque legittima l’ordinanza del tribunale della libertà che dichiari inammissibile la richiesta di riesame avverso un decreto di sequestro presentata dal difensore dell’ente non ancora costituitosi nel procedimento”, con un’altra decisione (Cass, sez. VI, 5 novembre 2007, QUISQUEYANA, in Foro It., 2009, II, c. 37. Nello stesso senso, Cass., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32627, inedita) la medesima Cassazione ha sostenuto che “l’esercizio del diritto di difesa da parte della persona giuridica non è subordinato all’atto formale di costituzione e l’ente, non appena venuto a conoscenza dell’instaurazione di un procedimento aproprio carico, non solo ha la facoltà di nominare nei modi previsti dall’art. 96 c.p.p., alla stregua di ogni altra persona sottoposta alle indagini o imputata, un difensore di fiducia, ma gode ovviamente del diritto di fruire dell’assistenza difensiva (ivi comprese le facoltà che il nostro codice riconosce al difensore) indipendentemente dall’atto formale di costituzione posto in essere a norma dell’art. 39”.

4. In attesa delle motivazioni della decisione, ribadiamo che ritenere la costituzione dell’ente quale necessario presupposto per l’esercizio delle sue prerogative difensive confonde le condizioni richieste dal testo normativo perché la società possa partecipare al giudizio con il rispetto dei diritti che indefettibilmente spettano ad ogni accusato nel processo penale. Infatti, mentre l’art. 39 D.Lgs. 231/2001 ha la funzione di “materializzare” l’ente nel processo con la sola conseguenza che in caso di inosservanza delle relative prescrizioni ne viene dichiarata la contumacia, i diritti di difesa riconosciuti ed esercitabili dalla persona giuridica vanno individuati e ricostruiti per il tramite del combinato disposto degli artt. 34 e 35 D.Lgs. n.231, i quale come è noto estendono le regole del processo ordinario, ed in particolare quelle riservate ai diritti e alle facoltà dell’imputato, all’ente “imputato” o sottoposto ad indagini preliminari. Indicativo di tale ricostruzione è il contenuto dell’art. 40 D.Lgs. 231 del 2001, che prevede la nomina del difensore d’ufficio all’ente che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo: tale disposizione, infatti, pur potendo “sembrare ultronea rispetto al principio di parificazione tra imputato ed ente previsto dall’art. 35, ha una particolare valenza sistematica nella soluzione della questione in esame [proprio perché] garantisce la difesa dell’ente a prescindere dalla sua costituzione e la stessa locuzione utilizzata ha come soggetto l’ente e non l’ente “costituito””.